Un torpedo a la línea de flotación de la competencia económica

Por Ana Lilia Moreno (@analiliamoreno) | Animal Político

Con el avance del sexenio, la competencia económica y su institucionalidad han recorrido la escala que va de la indiferencia a la anatemización en los gestos del presidente López Obrador. Su narrativa dicta que la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y el del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) fueron diseñados para defender y preservar los privilegios de las empresas particulares, sobre todo extranjeras, en detrimento de empresas públicas como Pemex y CFE.

Tal discurso se ha materializado en una nueva iniciativa de reforma legislativa, presentada ante el Congreso en octubre de 2022 por el diputado federal tabasqueño por Morena, Marcos Rosendo Medina Filigrana. Lo que se propone es cambiar el Código Penal Federal (CPF), la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) para mutilar las facultades de la Cofece y del IFT en sus ámbitos de investigación y sanción de los agentes económicos que realicen conductas indebidas. Y lo que logrará, creemos, será violentar el delicado sistema de pesos y contrapesos del derecho de la competencia del país, al poner en riesgo la institucionalidad del sistema de órganos que fungen como árbitros en los mercados, abrir las puertas a actos de corrupción en procesos de licitaciones públicas y poner a funcionar una fábrica de delitos con los cuales justificar persecuciones en el orden penal contra empresarios y directivos de la iniciativa privada incómodos al régimen.

Desmenucemos la iniciativa. Se plantean cuatro cambios concretos:

• Extinguir la facultad de la Cofece y del IFT de presentar querellas por delitos de competencia económica ante la Fiscalía General de la República (FGR).
• Cancelar la protección a los agentes económicos que se adhieran al Programa de Inmunidad de la Cofece y del IFT.
• Suprimir la facultad de la Cofece y del IFT de sobreseer los procesos seguidos por conductas delictivas contra el consumo y la riqueza nacional, a petición de sus respectivos Plenos, cuando los procesados cumplan las sanciones administrativas impuestas y los requisitos previstos en los criterios técnicos establecidos por dichos órganos.
• Borrar la facultad de la Cofece y del IFT de publicar disposiciones regulatorias sobre ‘insumos esenciales’ que sean necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones.

Las primeras tres modificaciones creemos que son las más peligrosas. Y sobre ellas van los siguientes apuntes.

Avances en la persecución de delitos contra la competencia económica

Cuando la ley trata de colusión o prácticas monopólicas absolutas (PMA) se refiere a acuerdos secretos entre competidores para fijar precios, restringir el abasto, dividirse geográficamente el mercado, bloquear el ingreso de nuevos competidores o intercambiar información, todo con el objetivo de incrementar los beneficios de las empresas participantes en el acuerdo colusivo. La primera afectación de ello se observa en el bienestar de los consumidores, quienes en ese contexto se enfrentan a precios inaccesibles o a la dificultad de encontrar productos de calidad. Esta toma de control del mercado por un solo agente es tan grave que el CPF la considera un delito, y queda prohibida por el artículo 28 constitucional.

La LFCE prevé sanciones en materia administrativa, entre las que se destaca una importante multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico responsable, con independencia de la responsabilidad civil y penal en que incurra. La sanción administrativa implica también la obligación de cumplir con medidas correctivas de las conductas anticompetitivas, y de restablecer el proceso competitivo en el mercado. Ahora bien, en materia penal, el CPF prevé que las prácticas absolutas pueden ser sancionados con años de prisión –entre cinco y 10 años– y una multa que va de 103,904 a 1,037,400 pesos, según el valor de la Unidad de Medida y Actualización (UMA) vigente.

El profesor Ricardo Gluyas explica que, por ley, la Cofece y el IFT son los organismos facultados para presentar denuncias penales por querella. Esto significa que son ellos los que deben realizar las investigaciones técnicas necesarias para dictaminar probable responsabilidad de los presuntos culpables, y determinar y cuantificar el daño en el mercado para que sus Plenos (y, en el ámbito penal, un juez) definan la proporcionalidad de la sanción. En caso de reincidencia, es ese mismo proceso el que sostienen dichos órganos para presentar la querella ante la FGR, conforme a lo establecido en el CPF. Es decir, el sistema está diseñado para que la presentación de la querella sea predeterminada por un proceso parajudicial en el ámbito administrativo, con el fin de que la autoridad resguarde sus facultades técnicaso respecto de los procesos de libre concurrencia y competencia económica. Paralelamente, este diseño procesal busca respetar los derechos humanos y evitar que la persecución de presuntas prácticas anticompetitivas sean efecto de manipulaciones, o posibles venganzas urdidas por competidores, así como actos de corrupción o decisiones discrecionales por parte de los funcionarios públicos.

Además, la LFCE y el CPF establecieron desde 2006 un Programa de Inmunidad o de clemencia a través del cual se reducen las penas y multas del primer arrepentido participante en un acuerdo colusorio o cártel, a cambio de colaborar en el proceso de investigación, proveyendo información que permita identificar una PMA y facilitar la estimación del daño y su correspondiente sanción. Su efecto es una rebaja del 30% del mínimo de la multa que le correspondería. Tal programa busca incentivar a los infractores a participar activamente en la resolución de los asuntos, dándoles un beneficio y la posibilidad del sobreseimiento del caso, siempre y cuando cumplan con los términos y condiciones de las sanciones administrativas.

Estos mecanismos son resultado de una evolución del sistema de pesos y contrapesos de la competencia económica, que comenzó en 1992, y que en 2014 alcanzó un hito al lograr el reforzamiento de las facultades y capacidades de la Cofece y del IFT como garantes de que los competidores en los mercados cuenten con canchas de juego parejas. Esta institucionalidad es el resultado de la práctica y la reflexión de numerosos funcionarios, legisladores, públicos, abogados, economistas, centros de investigación, universidades, asociaciones profesionales y empresas a lo largo de la historia, que han dado forma a una comunidad especializada que se expresa también mediante foros académicos y consultas públicas.

Pues bien, en 2014 se delineó la adaptación de nuestro marco legal a las mejores prácticas internacionales, y en ella se destaca la estricta separación entre las funciones de toma de decisiones e investigación dentro de la Cofece y el IFT. Este modelo garantiza la imparcialidad y el debido proceso, como lo reconoció la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en 2020, cuando publicó un examen de pares a la política de competencia mexicana.

Recordemos de paso que tras aquella evaluación la OCDE ofreció 10 recomendaciones a la Cofece y al IFT, orientadas a mejorar el sistema vigente. En materia de sanciones por PMA, por ejemplo, la OCDE sugirió hacer lo necesario para “garantizar el enjuiciamiento penal efectivo de los cárteles más nocivos, promoviendo la cooperación entre las autoridades de competencia y la hoy FGR y aclarar las interacciones entre el Programa de Inmunidad y el enjuiciamiento penal”. La OCDE subrayó que entre 2014 y 2018 la Cofece sancionó a 15 cárteles, mientras que la Cofece informa que para el periodo 2019-2022 hubo un total de nueve sancionados. Asimismo, la OCDE señaló que había identificado, a 2020, sólo dos querellas presentadas por la Cofece en materia de contrataciones públicas. El primer caso se remitió para enjuiciamiento penal en febrero de 2017, y el segundo en octubre de 2019. Al respecto, también informó que había identificado una ausencia de especialización por parte de la FGR, y ausencia de criterios para decidir cuándo denunciar por querella ante la Fiscalía. En resumidas cuentas, recomendó que Cofece e IFT remitan todos los casos de prácticas absolutas para enjuiciamiento penal, o bien adopten criterios claros y objetivos sobre cuándo deben procesarse penalmente los casos. Las propias instituciones a las que fueron dirigidas estas recomendaciones reconocieron su pertinencia.

¿Por qué la iniciativa violenta el Estado de derecho?

Dicho lo anterior, ya comenzamos a ver qué tan pernicioso sería mutilar a la Cofece y al IFT de la facultad de presentar querellas y de sobreseer los casos en que los agentes económicos hayan cumplido con las sanciones administrativas. Implica, en el mejor de los casos, un retroceso en los avances institucionales que se han logrado en el derecho de la competencia mexicano. Y en el peor, al limitar a las autoridades técnicas en su tarea de preparar estudios especializados que permitan configurar los presuntos delitos por PMA (al eliminar ese dique en el debido proceso, como apuntan agudamente los expertos Miguel Flores, Mauricio Jalife y Gerardo Soria), podrían abrirse cauces indeseables. ¿Cuáles? Imaginemos, por ejemplo, que por medio de un mal uso del Ministerio Público competidores adversarios se acusen falsamente de cometer delitos por PMA; que consumidores desorientados reclamen reparación de daños y perjuicios por subidas naturales de los precios de un bien o servicio, que no necesariamente tendrían como causalidad una práctica anticompetitiva, o que en el ejercicio de los procesos penales autoridades poco capaces preparen carpetas de investigación con errores técnicos o falacias que pudieran derivar en juicios arbitrarios. Es obvio que el ejercicio caótico o continuo de la acción penal en este sentido provocaría un clima indeseable de pánico social, con terribles consecuencias.

Asimismo, la eliminación de la posibilidad de adhesión confiable al Programa de Inmunidad sería lamentable, pues desincentivaría la participación de denunciantes. Es sabido que las PMA, por su carácter secreto, son conductas y delitos muy difíciles de investigar. Según el reporte de los primeros 10 años de dicho programa, el número de solicitudes para participar en dicho programa aumentó 222%, lo que demostró su efectividad para perseguir acuerdos de colusión. Si esta reforma se aprueba, lo más probable es que destruya el único instrumento que hasta ahora ha demostrado eficacia en el combate a las prácticas monopólicas más dañinas.

Finalmente, sobre la extinción de la facultad de sobreseer los procesos seguidos por conductas delictivas, partamos de la aclaración de que la solicitud del ejercicio de la acción penal tiene parámetros diferentes a los de la solicitud del sobreseimiento. Ésta última le corresponde sólo al Pleno de la Cofece o del IFT cuando se cumplen ciertos requisitos, como haber pagado las sanciones impuestas y otras cuestiones que requieren de la deliberación del órgano de gobierno. De hecho, con el fin de minimizar la oportunidad de discrecionalidad en la toma de decisiones, la Cofece emitió criterios para el sobreseimiento de la acción penal. En sí, retirar esta facultad a la Cofece y al IFT implicaría mutilar su capacidad de control e interacción con los agentes económicos, que en cada proceso tienen características muy particulares y quizá únicas. Un proceso así conlleva en las instituciones la construcción de conocimiento y sensibilidad respecto de las conductas y las personas que realizaron las prácticas anticompetitivas. Recordemos que la Cofece y el IFT llevan como mandato principal proteger el bien tutelado para mejor funcionamiento de los mercados. El aprendizaje de estos procesos también contribuye al buen funcionamiento de un mercado que sólo la acción penal.

Resulta paradójico, en conclusión, que fuerzas políticas denosten un principio consagrado en la Constitución que no busca otra cosa que abrir espacios a la participación económica de más empresas, promover una mayor transparencia y un mejor uso de los recursos escasos, y favorecer a los consumidores con una oferta mayor de bienes y servicios a precios accesibles. Que, en fin, busca evitar la acumulación de ganancias extraordinarias por poder monopólico. De aprobarse esta reforma legal, dichas fuerzas acabarían favoreciendo, desde lo más alto del poder, la dominancia de ciertas empresas –estatales o privadas–, lo que podría incentivar mayores abusos en detrimento de los consumidores, de los competidores, de nuevas inversiones e, incluso, alterar la paz social.

Lo que habría que hacer, muy al contrario, sería revisar a fondo las recomendaciones que la OCDE publicó en 2020, e implementar acciones de mejora, como las que buscan promover la cooperación e impulso a la capacitación de las autoridades de competencia y de la FGR para respaldar las investigaciones penales y administrativas. Legisladores: están a tiempo de parar esta reforma altamente destructiva.