Reforma a la Ley de Obras: ¿más obra más sobra?

La iniciativa de reforma a la Ley de Obras Públicas busca cerrarle la puerta a la corrupción en el sector, de acuerdo con los legisladores. Aquí algunos puntos que deben considerarse.

Mariana Campos (@mariana_c_v), Esther Ongay (@Eongay) y Diana Nava Muciño (@DianaNavaM) / Animal Político

El pasado 23 de febrero, senadores del PAN y del PRD presentaron una iniciativa de reforma a la Ley de Obras Públicas. Según los propios legisladores, la intención es cerrarle la puerta a la corrupción en el sector y vincular esta Ley con las nuevas figuras del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA). Es importante resaltar que para su preparación escucharon la opinión de México Evalúa y de otros especialistas, tanto de la sociedad civil como del sector privado. Además, retomaron algunas aportaciones valiosas de la reforma a la misma Ley aprobada en la Cámara de Diputados en diciembre de 2014.

Si todas las buenas intenciones se transcribieron correctamente en la iniciativa presentada, dicha reforma podría tener un gran impacto en mejorar el uso de los recursos públicos y cambiar las reglas del juego político en el país. En este momento, México Evalúa está haciendo una revisión exhaustiva del documento presentado e irá señalando los avances y las áreas de oportunidad de la iniciativa, especialmente en aquellos temas relacionados con un mejor uso de los recursos públicos. Por lo pronto, ya hemos identificado algunos puntos que deben considerarse, que desarrollamos a continuación.

La necesidad de una ley general

Primero, si se considera la Ley de Obras vigente, el primer elemento a cambiar es su alcance, ya que prevé que varias contrataciones puedan estar exentas de cumplir con la propia Ley, como es el caso de las de los entes autónomos. Con respecto a este tema, surge unas primeras preguntas: ¿Qué carácter debe tener la Ley de Obras? ¿Debe ser una ley federal como hasta ahora?

De la lectura de los primeros artículos de la iniciativa de Ley de Obra Pública, se puede afirmar que se busca que reglamente el artículo 134 constitucional. Éste se refiere a la administración de recursos económicos a cargo de todo ente de gobierno y define aspectos centrales de los procedimientos de contratación pública, sin limitar su aplicación a determinado nivel de gobierno (federal, estatal o local), ni a ningún órgano de poder (ejecutivo, legislativo y judicial)[1]. Establece los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez en el ejercicio del gasto público y, en materia de obra pública, precisa que se deben buscar las mejores condiciones de contratación para el Estado respecto del precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás pertinentes). Además, establece la licitación pública como regla general y prevé que otros procedimientos se detallen en la Ley con ciertos requisitos mínimos para asegurar el debido ejercicio de los recursos[2].

No obstante, en artículos posteriores la iniciativa de ley va delimitando su aplicación al ejercicio de recursos federales. Por lo tanto, consideramos necesario que la nueva Ley sea una ley general que reglamente aquellos aspectos mínimos que deben ser obligatorios en todos los procedimientos de contratación del país, con independencia de la naturaleza del órgano de gobierno que los lleve a cabo, así como del nivel del gobierno al que corresponda.

Esto último es importante ante la gran cantidad de regímenes especiales que los órganos directivos de cada ente definen en normas administrativas, y no en leyes que garanticen los mandatos constitucionales en materia de obra pública y ejercicio del gasto, como lo exige el mismo artículo 134 constitucional. Además, una ley general es necesaria ante la deficiente regulación de los procedimientos de contratación pública en las leyes locales, que ha observado la Auditoria Superior de la Federación. Una ley general también es acorde con los propósitos del Sistema Nacional Anticorrupción, ya que de aprobarse una buena ley, permitiría la adopción de medidas aplicables en todo el país para promover la competencia y la integridad de la contratación en materia de obras.

Por otra parte, la actual propuesta también tiene algunos puntos que deben considerarse.

Lo bueno… 

Menos excepciones. Aunque no se propone una ley general como sería ideal, la iniciativa sí amplia el alcance de la ley para cubrir casi todas las contrataciones financiadas con recursos de origen federal. Elimina el esquema de administración directa que actualmente permite la adjudicación directa de “convenios” entre dependencias, en un contexto de discrecionalidad y opacidad que no promueve la eficiencia de las obras ni el buen uso de los recursos públicos. Por ejemplo, el proyecto de la Estela de Luz, que dejó mucho que desear en cuánto al uso de recursos públicos, se desarrolló con un convenio de ese tipo. Además, ya no están exentos de la aplicación de la ley los órganos constitucionalmente autónomos y las contrataciones financiadas con recursos del Ramo 33. Esto es un gran avance porque uno de los problemas de la ley vigente es la fragmentación en las obligaciones para diferentes contrataciones de obra pública. Las buenas prácticas internacionales, como la Ley Modelo de la ONU, sugieren que existan disposiciones básicas y generales a toda contratación pública.

Participación de Cofece. La reforma propone activar la participación de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) en diversos aspectos de la convocatoria. En especial, prevé que pueda dar su opinión respecto a la procedencia de excepciones. Para evitar entorpecer los procesos de contratación, su participación se estipula para los proyectos de magnitud y alcance relevante y para otros contratos más pequeños, sólo en ciertos casos y de forma aleatoria.

Espíritu de mejor planeación. En la iniciativa se establece que el Programa Anual de Obra Pública se entregue un mes antes de empezar el año fiscal y después de pasar por varias revisiones. Esto es un mecanismo muy relevante dado que muchos de los fracasos de la obra pública en México se deben a una mala planeación de las obras y sus contratos[3]. Sin embargo, se dejó abierta la opción de modificarlo durante el año – vicio de la legislación actual – que desvirtúa el proceso de planeación generando malos incentivos.

Alcance de CompraNet. Actualmente, el registro de CompraNet puede modificarse de modo que no se pueden conocer todas las versiones de los documentos durante la contratación. Por ejemplo, si se cambia una convocatoria, normalmente se elimina del sistema la anterior y sólo se publica la nueva. Esto hace que se pierda información sustancial sobre los procesos y permite espacios a la opacidad y discrecionalidad. La iniciativa propone dos cambios muy relevantes a CompraNet, el sistema electrónico de compras públicas del gobierno federal. Por una parte, prevé que CompraNet se establezca como el medio oficial donde transcurra el procedimiento de contratación (aunque a lo largo de la ley se haga referencia a procesos presenciales). Por otra parte, que no deben eliminarse los archivos públicos de los procesos.

Lo malo…

Causales de adjudicación amplias. Un asunto relevante que debe ajustarse en la iniciativa de reforma a la Ley de Obras Públicas es que deja un amplio margen para seleccionar el procedimiento de adjudicación directa. Consideramos que la utilización de dicho proceso debe reducirse a su mínima expresión ya que, siendo un procedimiento no competitivo, tiene el riesgo de no darle las mejores condiciones al Estado. De acuerdo con el Servicio de Investigación del Congreso de Estados Unidos, las adjudicaciones directas deben ocurrir únicamente bajo las siguientes causales de excepción: (i) cuando existe un solo proveedor para adquirir el bien solicitado, (ii) cuando se trata de contingencias o emergencias que requieren un servicio o bien inmediato, (iii) cuando se trata de montos muy reducidos y (iv) cuando se ponga en peligro la seguridad nacional por difusión de cierta información clave. Además, la iniciativa propone que se pueda presentar la justificación de la adjudicación una vez terminado el procedimiento, cuando ya se perdió la posibilidad de analizar su pertinencia. 

Poca regulación durante la ejecución. Únicamente un artículo de la iniciativa (el 150) trata la ejecución de la obra y se refiere a las visitas físicas como una “posibilidad”, no como una obligación. Además, no se obliga a la autoridad a publicar los eventuales convenios modificatorios y se mantienen diversas excepciones para superar los topes en montos establecidos. Esto deja desprotegida una de las fases más importantes de la construcción de obra pública. Para la contratación, no solamente es importante el proceso de adjudicación, sino que es necesario generar controles para que los contratos se cumplan en tiempo y forma.

 No hay mejora sustancial a las invitaciones a cuando menos tres. En cuanto al procedimiento de invitación restringida, coincidimos con lo afirmado por la Cofece y el IMCO en el sentido de que dicho procedimiento debe exigir un mínimo de tres a cinco proposiciones solventes. Además, se debe permitir la negociación ordenada con los oferentes en caso de resultar desierta la invitación, con el objeto de evitar invitaciones simuladas que tengan como fin último adjudicar el contrato a una empresa en particular.

Lo feo…

Imprecisiones en la redacción. Existen imprecisiones en la redacción de la iniciativa que podrían resultar graves si no se corrigen. Por ejemplo, hace referencia a la Ley General de Competencia Económica, y a la Ley General de Fiscalización, pero éstas no existen. Debería citarla Ley Federal de Competencia Económica y la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación.

En suma, aplaudimos la iniciativa de reformar la Ley de Obras, que considerábamos como necesaria desde hace varios años y, con la llegada del SNA, se convirtió en urgente. Pero también estimamos que es indispensable atender los “cabos sueltos” para que se logre una pieza legislativa que contribuya a generar procesos de contratación eficientes con mecanismos que promuevan el mejor uso de los recursos públicos en todos los poderes y niveles de gobiernos. Logremos que el viejo dicho “más obra más sobra” pierda significado.

* Mariana Campos es Coordinadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa, colaboradora del Programa de Eduardo Ruiz-Healy en Radiofórmula. Es licenciada en Economía por el ITAM y graduada con honores como Maestra en Políticas Públicas por la Universidad de Carnegie Mellon. Esther Ongay es investigadora del Programa de Presupuesto y Rendición de Cuentas de México Evalúa. Es licenciada en Ciencia Política y Relaciones Internacionales por el CIDE. Diana Nava Muciño es investigadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa. Es abogada por la Escuela Libre de Derecho.

[1] “Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. (…)”. Constitución Poítica de los Estados Unidos Mexicanos, consultada en el Diario Oficial de la Federación.

[2] “Artículo 134. (…) Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. (…)”. Constitución Poítica de los Estados Unidos Mexicanos, consultada en el Diario Oficial de la Federación.

[3] Auditoría Superior de la Federación. “Problemática General en Materia de Obra Pública”. Documento, Auditoría Superior de la Federación (México, D.F.: Auditoría Superior de la Federación, 2012).