#LaEstafaMaestra ¿producto de leyes procorrupción?

Ninguno de los principios constitucionales como economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez es garantizado en los convenios de colaboración entre entes públicos y, sin importar esto, su uso es frecuente.

Mariana Campos (@mariana_c_v) y Diana Nava Muciño (@DianaNavaM)  / Animal Político

Cuando hablamos de “corrupción”, pensamos en conductas que transgreden la norma y el orden. No solemos imaginar el escenario opuesto, en el que la propia norma es la que transgrede el orden y alienta las conductas de corrupción. Atrás de #LaEstafaMaestra revelada la semana pasada por reporteros de Animal Político y Mexicanos contra la Corrupción y la Impunidad, está un régimen legal pero irónicamente anticonstitucional, el cual facilita la corrupción y no podemos esperar más para eliminar.

La Constitución subraya la importancia de otorgar los contratos de bienes, servicios y obra pública en un contexto de competencia, en el que se elige al participante que ofrezca la mejor propuesta en términos de precio y calidad, entre otras condiciones. Por esa razón, ordena que estos contratos se adjudiquen a través de concursos, es decir, de licitaciones públicas. Sólo excepcionalmente, cuando una licitación no sería idónea para obtener las mejores condiciones de contratación, la Constitución permite que los contratos se adjudiquen mediante otro tipo de procedimientos, pero siempre y cuando éstos sean regulados en la ley.

No obstante, los redactores de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, que regula los procedimientos para otorgar un contrato de obra financiado con recursos federales, se brincaron las trancas y previeron que los convenios de colaboración entre entes públicos quedaran exentos de la aplicación de esta Ley. Contrario a lo que ordena la Constitución, esta Ley permite entonces que existan contrataciones fuera de la regulación legal.

El convenio de colaboración es un procedimiento de excepción a la licitación pública, mediante el cual una autoridad (ya sea de la administración pública federal o estatal) acuerda, por ejemplo, realizar una obra pública para otra autoridad. El precio se pacta entre ambas, en lugar de ser producto de la competencia o rivalidad entre proveedores.

Esta excepción al cumplimiento de la Ley de Obras promueve corrupción, del mismo modo que sucede en la Ley de las Adquisiciones, pues es precisamente el mismo tipo de convenios el que se utilizó con las universidades públicas en los casos exhibidos en #LaEstafaMaestra.

Así las cosas, las entidades o dependencias que usan estos convenios no están sujetas a las obligaciones de transparencia para publicitar la información correspondiente en CompraNet u otros medios, por lo que tampoco se ha visto que en la práctica lo hagan.

Ninguno de los principios constitucionales como economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez, es garantizado en los convenios de colaboración entre entes públicos y, sin importar esto, su uso es frecuente.

La construcción del Nuevo Aeropuerto de la Ciudad de México es una muestra de la frecuencia con que se llevan a cabo estos convenios. De los 24 principales contratos del NAICM de obra pública y servicios relacionados[1], siete son convenios de colaboración celebrados por el Grupo Aeroportuario de la Ciudad de México (GACM) con diversas entidades de la administración pública federal, que representan un monto de 3 mil 562 millones de pesos.

Ante tal situación, México Evalúa manifestó la importancia de incluir dichos convenios en la cartera de contratos publicados, aunque la Ley no lo exija. Debe destacarse que el GACM atendió esta petición y, de manera excepcional, ha publicado ya un total de 42 convenios de colaboración en su página de Internet, de los cuales 18 fueron celebrados con instituciones educativas.

Así, hoy en día, si un ente público contrata mediante un proceso competitivo, debe sujetarse a la Ley, cumplir con tiempos regulados en ésta, y someterse a la vigilancia y escrutinio público. Pero si es discrecional, puede manejar el procedimiento de contratación en función de su comodidad, tiempos y conveniencia, además de beneficiarse de la opacidad.

¿En serio? Lo sensato es justo lo opuesto: desincentivar la discrecionalidad al ponerle un precio alto en lugar de abaratarla.

Lo mejor sería eliminar los convenios de colaboración entre entes públicos y sujetar la participación de éstos en licitaciones y concursos a los procedimientos que detallan tanto la Ley de Obras Públicas como la de Adquisiciones. Pero si esto no pasa y se siguen permitiendo tales convenios, no sólo deberían ser regulados en una ley, sino que, además, dicha regulación debería ser estricta y exigir un estudio de mercado previo que justifique su utilización. Su empleo debería limitarse a un monto de recursos reducido, como el de la adjudicación directa, y a casos que demuestren la conveniencia de su uso, y por supuesto, debe estar sujeto a amplias obligaciones de transparencia.

Los espacios de arbitrariedad que generan este tipo de convenios deben evitarse. Si desde el diseño de la ley no se controlan los riesgos de corrupción en la contratación pública, estamos condenados a que año con año el erario pierda y nos dediquemos al recuento de los daños. El reto del combate a la corrupción en México es enorme, y en parte trata de enderezar las leyes que día con día promueven la corrupción.

Quizá lo más desalentador del asunto es que las autoridades que habían declarado “querer” cambiar el statu quo han dado marcha atrás hace varias semanas. En el contexto de la discusión de una nueva Ley de Obras Públicas, desde 2014 recomendamos en diversos foros que los convenios de colaboración entre entes públicos sean eliminados En febrero de este año, senadores integrantes de los grupos parlamentarios del PAN y el PRD presentaron una iniciativa que, si bien no los elimina, ya los sujeta a la aplicación de la ley.

Sin embargo, en el proceso de dictaminación -el cual continúa abierto- la Comisión de Desarrollo Urbano y Ordenación Territorial del Senado agregó una nueva disposición para obligar a las áreas contratantes a invitar tanto a instituciones públicas como privadas a concursar en las licitaciones restringidas para contratar servicios profesionales de consultoría, asesoría y estudios de investigación. Esto afectaría la competencia, pues normalmente en cada una de estas licitaciones se invitaría a participar a empresas que presentan cierta especialización para llevar a cabo el proyecto específico. Pero con esta disposición, la Ley reconocería la cualificación necesaria a las instituciones públicas, cuando realmente su capacidad se debería valorar durante el concurso.

Tal decisión implica sacrificar la competencia en la adjudicación del contrato sin una justificación de su contribución a las mejores condiciones de contratación. Pero, sobre todo, implica dejar la puerta abierta para que permanezca un mecanismo que ha promovido la corrupción y el fraude.

Si el Senado busca cerrar la llave a las grandes estafas en materia de contrataciones, debe proponer un proceso de discusión de la Ley de Obras abierto a todos, pues quienes consideran convenientes la opacidad y discrecionalidad que ofrecen los convenios de colaboración se asegurarán de que permanezcan en esta Ley.

* Mariana Campos es Coordinadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de @mexevalua, colaboradora del Programa de Eduardo Ruiz-Healy en Radio Fórmula. Es licenciada en Economía por el ITAM y graduada con honores como Maestra en Políticas Públicas por la Universidad de Carnegie Mellon. Diana Nava Muciño es investigadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa. Es abogada por la Escuela Libre de Derecho. Estudió la Maestría en Políticas Públicas en el ITAM y Argumentación Jurídica en la Universidad de Alicante, España.

[1] Se trata de los contratos de mayor valor a enero de 2017, cuyo monto de adjudicación asciende a 100 millones de pesos.