La corrupción legítima

Desde el punto de vista jurídico, y hasta del sentido común, debe considerarse que no es deseable que una ley regule principalmente su excepción, como se pretende hacer con la Reforma a la Ley de Obras Públicas, cuya redacción propone que un gran número de contrataciones financiadas con recursos del Estado Federal Mexicano dejen de cumplir con dicha Ley y sean reguladas por otros regímenes de contratación administrados por cada “ente de carácter federal”.

Por: Mariana Campos y Osvaldo Landaverde

La Administración Pública Federal insiste en que la Reforma a la Ley de Obras Públicas se apruebe con varias de los puntos de la redacción inicialmente enviada por el Ejecutivo y de la Minuta que aprobó la Cámara de Diputados en diciembre de 2014.

Lamentablemente esa redacción propone que un gran número de contrataciones financiadas con recursos del Estado Federal Mexicano dejen de cumplir con dicha Ley y sean reguladas por otros regímenes de contratación administrados por cada “ente de carácter federal”. Es decir, además de gestar la fragmentación o pulverización de la política de contratación en materia de Obras Públicas, con esta propuesta, cada “ente de carácter federal” tendría la posibilidad de no seguir con lo dispuesto en esta Ley, al producir su propio cuerpo de reglas para contratar obras públicas, por lo que de alguna manera fungiría como juez y parte. Sí, se pretende que el sistema opere bajo la influencia de una especie del conflicto de interés permanente.

Es fundamental detenerse a explicar mejor el alcance y posible impacto de este ambicioso cambio. Cuando se hace referencia al conjunto de “entes de carácter federal”, estamos hablando del universo de organismos que conforman el Estado Federal Mexicano, los cuales suman 281, casi 300 instituciones. Esto incluye incluso a dependencias federales, como la Secretaría de Comunicaciones y Transportes o la Secretaría de Desarrollo Social.

Mientras que el Sistema Nacional Anticorrupción busca establecer un a política efectiva y coherente de rendición de cuentas, esta propuesta busca lo contrario. Para que la rendición de cuentas sea efectiva, la exigencia de rendición de cuentas debe venir de un “palo distinto”. En efecto,uno rinde mejores cuentas a otros que a uno mismo. Algo así aplica en el mundo de las instituciones. Evidentemente el “ente de carácter federal” no va a estar muy preocupado por incluir en su régimen de contratación “sustituto de la ley” disposiciones apropiadas en materia de rendición de cuentas, ante la tentación de operar en un contexto más “cómodo”.

El erario y la industria del sector enfrentarían un sinfín de problemas si se aprobara tal grado de permisividad. Esta excepción podría implicar la paulatina extinción de la Ley y de todos los beneficios que de ella emanan, pues no garantiza que los regímenes alternos procuren el uso de la licitación como procedimiento general de contratación (Artículo 27) o el uso de CompraNet como herramienta transaccional y de rendición de cuentas de las contrataciones en materia de obra pública.

Otra mejora que se introduce en la Ley y que podría no surtir efecto en los regímenes particulares es el Análisis Comparativo del Costo del Ciclo de Vida (ACCCV). El ACCCV fungiría como un nuevo método para calcular el costo las obras de forma más realista, ya que considera el valor presente del desarrollo de la obra y del mantenimiento durante toda la vida de la obra. De esta manera se incentiva a construir obras de mayor calidad y no necesariamente obras más baratas que luego pueden salir caras por requerir mantenimiento excesivo.

Por otra parte, la excepción generalizada a la Ley tiene poco sustento jurídico. Al no tener carácter de ley, los regímenes particulares de obra podrán ser modificados con mayor frecuencia, lo cual demerita la certeza jurídica sobre las implicaciones de los actos de las personas en detrimento del desarrollo y desempeño del sector, así como el ambiente legal y administrativo. Una buena práctica para promover la eficiencia económica es que haya “reglas del juego” claras y con certeza de su cumplimiento. El Banco Mundial y la OCDE han documentado ampliamente la importancia de que los países cuenten con un adecuado entramado institucional para fomentar el desarrollo. Es fundamental cuidar los derechos de propiedad y procurar el establecimiento de normas duraderas que regulen el cumplimiento de los contratos y las implicaciones de los actos de las personas.

Desde el punto de vista jurídico, y hasta del sentido común, debe considerarse que no es deseable que una ley regule principalmente su excepción. La ley es una herramienta útil cuando tiene una vocación general, ya que su función es regular la generalidad de casos en un ámbito particular. Cuando una ley empieza a regular múltiples mecanismos que faciliten su propia excepción, es evidente que se atenta contra su propósito y contra los beneficios que derivan de su regulación, además de ignorar los principios del derecho y la técnica jurídica.

Un principio del derecho generalmente aceptado, desde los principios básicos del constitucionalismo liberal, es que las leyes especiales no deben existir por su tendencia a crear privilegios en favor de personas o grupos.

Adicionalmente, esta propuesta tampoco parece honrar la letra de la Constitución, la cual, en su Artículo 134, establece que las leyes deben regular la contratación pública. Como está redactado el borrador de dictamen de Reforma a la Ley de Obras Públicas, los regímenes que se proponen no necesariamente serían leyes. Más específicamente, la Constitución establece que todas las contrataciones se tienen que llevar a cabo mediante licitación pública y convocatoria abierta y permite que cuando las licitaciones no sean idóneas para obtener las mejores condiciones disponibles en cuánto a precio, calidad, financiamiento, y oportunidad, “las leyes” deberán prever los procedimientos y lineamientos para llevar a cabo las contrataciones.

La Ley de Obras Públicas vigente ya contiene un amplio abanico de regímenes de contrataciones que pueden ser exceptuados de cumplir con la misma . Y en la práctica estas excepciones han salido “caras” a a todos los mexicanos porque claramente incrementan la discrecionalidad y ponen en riesgo el uso de procedimientos competitivos de contratación en materia de obra pública. Así, no se garantizan que las condiciones de contratación del Estado Federal mexicano sean las mejores posibles en cuanto a precio, calidad y oportunidad de las obras, y por ende se atenta contra el erario público, hoy más que nunca anquilosado.

Por ejemplo, en la Ley vigente, las contrataciones que se financien con recursos federales del Ramo 33 “Aportaciones Federales para Entidades Federativas y Municipios” están exceptuadas de cumplir con la Ley de Obras. El Ramo 33 contiene un porcentaje importante del gasto federalizado y todos estos recursos federales se pueden emplear actualmente para contratar obra conforme a legislaciones locales, sin garantizar que cumplan con un mínimo de buenas prácticas en materia de contratación pública que promuevan procedimientos competitivos y medidas básicas de transparencia y rendición de cuentas. Del total de observaciones graves, es decir, aquéllas que ya infieren daños al erario, que ha hecho la Auditoría Superior de la Federación (ASF) durante todo su desempeño al ejercicio de recursos públicos, 67% son fruto del manejo de los fondos del gasto federalizado del Ramo 33 y Ramo 23.

Además, la ASF documentó que las contrataciones públicas financiadas con gasto federalizado se caracterizan por no tener suficiente transparencia en la licitación, adjudicación y contratación de las obras y acciones realizadas. Las leyes de obra pública y adquisiciones de las entidades federativas se encuentran rezagadas respecto a las normas federales, de modo que favorecen procesos de adjudicación de contratos poco transparentes[1]. En el caso del gasto federalizado, está documentado por la misma ASF que hay una mayor proporción de procedimientos no competitivos que competitivos. Otro punto crítico es que estos contratos suelen generar un número elevado de convenios modificatorios, y que las penas convencionales suelen aplicarse inadecuadamente.

Otra excepción que ha sido costosa para el erario es el esquema de administración directa, que consiste en la adjudicación directa de contratos a entes o empresas paraestatales que supuestamente van a realizar de manera directa los trabajos. Este esquema afecta las condiciones de contratación para el Estado porque no promueve la competencia por el contrato y no obliga la transparencia de las condiciones de contratación finalmente establecidas. A pesar de que el artículo 70 de la ley prohíbe que se subcontraten a terceros, lamentablemente el esquema ha sido mal utilizado y sí se subcontratan a terceros. La ASF ha evidenciado que ha derivado en la contratación de proveedores sin perfil, capacidad técnica, material o humana, e incluso en la contratación de empresas inexistentes[2].

La ASF documentó el caso de la Estela de Luz en el que se contrató a I.I.I. Servicios, empresa paraestatal, por medio del esquema de contratación directa. Esta situación derivó en subcontrataciones que eludieron la licitación pública. La mala ejecución de los subcontratistas hizo que se triplicara su presupuesto y plazo de entrega, además de que sólo se construyó el 23% del área del proyecto planeado, modificando los planos originales, de modo que no se incluyeron las áreas verdes previstas ni alusiones al arraigo con las diversas culturas indígenas del país[3].

El Parque Bicentenario constituye otro ejemplo emblemático de un mal resultado en materia de obra pública que puede tener el esquema de administración directa, pues su presupuesto casi se duplicó y sufrió un retraso de más de dos años [4]. En este caso, la ASF documentó que, “sin ajustarse a un proceso de licitación, la SEMARNAT formalizó con FONATUR Constructora S.A. de C.V.”[5].

Si una empresa del Estado, como cualquier otra empresa, recibe una adjudicación directa sin causa alguna, pueden vulnerarse los principios de economía, eficacia, eficiencia e imparcialidad, pues no se garantiza que se estén consiguiendo las mejores condiciones para el Estado. Para conseguir las mejores condiciones, es necesario un procedimiento competitivo de asignación de contrato[6].

Finalmente, abonando en la fragmentación, el borrador de dictamen propone que se exceptúe el uso de CompraNet, el sistema electrónico de registro de las contrataciones públicas. Surgen entonces preguntas naturales como: ¿Qué procedimientos se van a promover con las excepciones? ¿Dónde se publicitará la información indispensable de la Obra Pública? Pero el borrador de dictamen no da respuesta a estos interrogantes.

Promover el fortalecimiento de este régimen de excepciones es parecido a legitimar prácticas corruptas.

Por lo tanto, es necesario eliminar de la Reforma a la Ley de Obras Públicas el régimen de excepciones que no ha traído buenos resultados. Además, es imperante establecer en la misma ley una disposición que obligue a los regímenes en materia de obras que se utilicen en sustitución de la Ley de Obras a tener un mínimo de buenas prácticas para promover procedimientos efectivamente competitivos y con un adecuado nivel de rendición de cuentas.

El primer paso para combatir la corrupción consiste en rechazar la posibilidad de legitimar prácticas que pueden promoverla. Vale la pena reiterar lo que dijo Juan Pardinas en su columna publicada por el periódico Reforma el pasado 4 de octubre de 2015. No podemos perder de vista que la debilidad institucional de México es un gran lastre en su bajo nivel competitividad. No es gratuito que elWorld Economic Forum coloque a México en el lugar 57 de 140 países en su Índice de Competitividad Global. El factor que más afectó la calificación de México fue la debilidad de sus instituciones. En este rubro destaca 1) el desvío de fondos públicos, en donde nos ubicamos en el lugar 125 de 144 y 2) la medición de confianza pública en los políticos en donde nos ubicamos en el lugar 124. Por lo tanto, para mejorar el desempeño de la economía, es necesario fortalecer las instituciones y, para ello, México necesita generar una Ley de Obras Públicas que promueva la competencia y reduzca la discrecionalidad.

[1] Auditoría Superior de la Federación (2013). Diagnóstico sobre la Opacidad en el Gasto Federalizado.

[2] La ASF corrobora esta situación en varias de sus auditorías. De hecho, en la auditoría de la Cruzada contra el Hambre indica lo siguiente: “Estos esquemas permiten, en muchos casos, eludir las licitaciones públicas, y propician que se puedan llegar a simular los servicios y las adquisiciones o subcontratar proveedores sin el perfil, la capacidad técnica, material y humana para prestar los servicios comprometidos. Incluso, los subcontratados por el Estado llegan a subcontratar a otros, perdiéndose por completo el control y se ha dado el caso de eventualmente contratar a empresas inexistentes o vinculadas”. Auditoría Superior de la Federación (2014) Auditoría forense 13-0-20100-12-0269.

[3] Auditoría Superior de la Federación (2012). Informe sobre la Fiscalización Superior del Monumento Estela de Luz 2009-2011.

[4] La Crónica (20 de febrero de 2012). Parque Bicentenario, otro “escándalo de corrupción”, peor que la Estela de Luz.

[5] Auditoría Superior de la Federación (2011) Auditoría de Inversiones Físicas 10-0-16100-04-0803.

[6] El Artículo 27 de la Ley establece: “Los contratos de obras públicas y servicios relacionados con las mismas se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas (…)”. Este principio se vulnera en los casos de administración directa.