El equilibrio entre sustentabilidad y competencia económica
Por Ana Lilia Moreno (@analiliamoreno) y Viviana Patiño (@viviana_paal)
La estimación del valor de empresas y proyectos a partir de criterios ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés) forma parte del ámbito del llamado capitalismo consciente. Se entiende que una empresa que adopta los ESG puede encontrar los incentivos adecuados para desarrollar comportamientos que mitiguen sus impactos sobre el medioambiente y su entorno. Sin embargo, estos criterios también implican una carga de trabajo burocrático mayor, aumentos en costos operativos, la incomodidad de rediseñar toda una cultura corporativa y probables contradicciones con el cumplimiento de otro tipo de regulaciones, y por ello la confrontación entre sus promotores y detractores se ha intensificado, Aunque la discusión se da principalmente en Estados Unidos, el posible contagio en países e industrias ralentizaría el proceso de construcción de un mundo más sustentable, y también iría en detrimento de la revisión y/o el replanteamiento de otros ámbitos importantes, como el derecho relativo a la competencia económica.
En efecto, los ESG conceden valores más objetivos para estimar los riesgos relacionados con la sustentabilidad, pero no necesariamente brindan certeza sobre la recompensa producto de su adopción. Lo que vendría a significar que muchas veces resulta complicado empatar el sentido de lucro de los negocios con el cuidado del medioambiente y los derechos humanos, con el fin ulterior de entregar valor a los accionistas de las empresas o proyectos. Con todo, la inversión en activos financieros ESG ha tenido un rápido crecimiento en los últimos años. Según Bloomberg Intelligence, es probable que dichos activos superen los 41 billones de dólares en 2022. Es más, las proyecciones apuntan a los 50 billones para 2025. En la actualidad, al menos el 80% de estos recursos se encuentran en Europa y en Estados Unidos.
Viento a favor: entusiasmo y consenso por los ESG
El muy influyente economista Paul Krugman, ganador del Nobel de Economía en 2008, inclinado más hacia corrientes progresistas que conservadoras, considera que la adopción de los ESG, como cualquier otro esfuerzo que contribuya a lograr prácticas más sustentables, debe favorecerse. Sin embargo, ya en el Encuentro Amafore 2022, celebrado en México, advirtió que le preocupa la tendencia del greenwashing, es decir, la implementación de estrategias de marketing con el fin de simular que las organizaciones o gobiernos han tomado conciencia y protegen el medioambiente y los derechos humanos a través de proyectos, políticas o programas.
Como sea, el ánimo parece favorecer a los ESG. Según Accenture, más de un tercio de las compañías están abiertas a abrazar estos criterios, y manifiestan su disposición a reducir al máximo sus emisiones de gases efecto invernadero –lo que se conoce como net zero–, a promover el respeto a los derechos humanos y a adoptar sistemas de gobernanza en línea con las las mejores prácticas corporativas. Una investigación de la Universidad Libre de Ámsterdam calculó que de 2016 a 2020 las disposiciones voluntarias de reportes ESG se incrementaron en un 40.3%, y en un 97.0% las obligatorias. En 2020 éstas se concentraron notoriamente en Europa y en el área Asia-Pacífico. La investigación señala que en los últimos dos años gobiernos, reguladores financieros y bolsas de valores se han mostrado muy activos en la emisión de normas para la presentación de informes ESG. Europa domina en el ámbito de la divulgación de la sostenibilidad de empresas y países, mientras que Estados Unidos ha mostrado un incremento notable de normatividad ESG.
Por su parte, Rouen, Sachdeva y Yoon revisaron la trayectoria de los reportes ESG en 500 empresas estadounidenses de S&P entre 2010 y 2021, y observaron que el número de empresas que presentaron dichos reportes de manera voluntaria se incrementó de un 35% a un 86%. También notaron que las empresas tienden a reportar voluntariamente aspectos similares a los de sus pares de un mismo sector, y a homologar el lenguaje incluso sin una regulación que los obligue a hacerlo de tal forma.
Todo esto puede llevar a suponer que la obligatoriedad en la adopción del estándar no es del todo necesaria, siempre y cuando exista un consenso empresarial en torno a la importancia de adoptar la sustentabilidad como eje de la responsabilidad corporativa. Porque también es un hecho que las fuerzas opositoras a tal adopción cada vez son más visibles, y posiblemente cobrarán más fuerza en los próximos años, lo que podría frenar la transición energética.
La adopción obligatoria de los ESG en tela de juicio
No obstante el optimismo de muchos actores por la adopción de un estándar ESG homologado, como el que proponen Sustainability Accounting Standards Board (SASB) y Global Reporting Initiative (GRI), existen fuertes críticas provenientes de un sector poderoso de empresas, inversionistas, reguladores y, más claramente, políticos.
Durante los dos últimos años, legisladores republicanos de los Estados Unidos habían buscado –infructuosamente– abrir la conversación con expertos y actores relevantes de la comunidad financiera del entorno ESG para exponer ciertas preocupaciones. Ante la falta de interlocución con el Partido Demócrata y la comunidad financiera, recientemente adoptaron una estrategia más visible y estridente. Mediante cartas enviadas a los principales despachos de abogados del país, los senadores subieron el tono de sus advertencias, dirigidas a actores específicos (como la reconocida administradora de fondos BlackRock, una de las principales promotoras del estándar). Afirman que ciertas políticas ESG podrían infringir las leyes de competencia económica, y que las compañías, inversionistas abogados y todo aquél involucrado podrían sufrir serias consecuencias a causa de sus comportamientos en los mercados. Recordemos que las violaciones a la Ley Sherman, asociadas a acuerdos entre competidores, suelen castigarse como delitos mayores, con penas de 10 años de prisión y multas superiores a 100 millones de dólares por cada delito acreditado. Con la Ley Sherman no se puede jugar.
En un país con una larga tradición de regulaciones antimonopolio, y que suele influir en las políticas de competencia del resto de países, estos senadores dicen estar convencidos de que los criterios ESG son el camino para la institucionalización de acuerdos colusorios en detrimento de empresas y productos derivados de fuentes fósiles –carbón, gas y petróleo–, lo que termina por encarecer a los energéticos y empoderar a los adversarios geopolíticos de los Estados Unidos. Afirman que el Congreso, en su función de control y vigilancia de los poderes de la Unión, debe investigar presuntas violaciones a las leyes de competencia económica que deriven de actividades económicas realizadas en nombre del estándar ESG, al tiempo que la Federal Trade Commission (FTC) y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos deben investigar y sancionar tanto a los agentes económicos involucrados como a sus asesores legales.
Hay que profundizar en el debate
Posiblemente las reacciones de los senadores republicanos y los grupos de interés que representan son únicamente ruido en el ambiente. Después de todo, los mercados financieros continúan reaccionando favorablemente a la adopción del estándar ESG en las compañías. Bloomberg reporta que los activos ESG globales están en camino de superar los 53 billones de dólares para 2025, lo que representará más de un tercio de los 140.5 billones en activos totales proyectados bajo la administración del presidente Biden. Sin embargo, minimizar el componente ideológico y la politización del tema, e ignorar los argumentos en contra, sería un error. Sería incluso torpe no medir los riesgos legales que generaría una ola de denuncias contra la adopción obligatoria del estándar ESG.
Consideramos que es del todo oportuno estudiar a fondo los argumentos en materia de derecho de la competencia económica que los legisladores republicanos han puesto sobre la mesa. Un impulso global a la cooperación para combatir el cambio climático podría acabar violando las leyes antitrust, por la expulsión de jugadores en los diversos mercados de gas, carbón y petróleo de los mercados. De configurarse casos concretos, podríamos presenciar la ejecución de sanciones significativas en contra de los causantes de prácticas anticompetitivas en nombre de los ESG, y observar un serio efecto contagio en los mercados, con el consecuente debilitamiento de la agenda sustentable.
También sería interesante conocer la postura de las autoridades de competencia económica de la Unión Europea, cuya legislación tiene elementos interesantes, como la ‘regla de la razón’, que permiten evaluar con mayor claridad los efectos anti y pro competitivos de una práctica económica.
Por lo anterior, es urgente promover una conversación pública internacional entre los órganos y expertos en competencia económica, para la revisión de posibles zonas de conflicto entre el derecho antimonopolio y el diseño e implementación del estándar ESG homologado. Todo lo necesario para seguir impulsando el combate al cambio climático.
