Ciudad de México a 4 de abril de 2022

A las honorables ministras y ministros de la Suprema Corte de la Nación:

Desde México Evalúa nos preocupa profundamente la discusión y votación que se va a llevar a cabo mañana, 5 de abril, de los tres proyectos de sentencia que la ministra ponente, Loretta Ortiz Ahlf, ha preparado con el fin de declarar la validez de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, reformada en marzo de 2021, y que fue impugnada. El proyecto busca desechar la acción de inconstitucionalidad 64/2021 y las controversias constitucionales 44/2021 y 45/2021, promovidas por 48 senadores de la República, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y el Gobierno del estado de Colima. Podemos inferir, a la vista de las conclusiones plasmadas en sus proyectos de sentencia, que la ministra considera que la LIE reformada no vulnera la competencia económica ni afecta al medio ambiente.

Sin embargo, los exhortamos respetuosamente a no ceder a la presión política y privilegiar en todo momento la independencia del Máximo Tribunal Constitucional por ustedes integrado. Y es que creemos que los efectos de la entrada en vigor de la LIE reformada serían  nocivos para el medio ambiente, la salud y la economía de los mexicanos, al perjudicar nuestra capacidad de cumplir con los objetivos de generación eléctrica con fuentes renovables. Esto es, la ley incentivaría el aumento de emisiones de gases de efecto invernadero y privilegiaría la generación de energía eléctrica a costos más altos que los actuales, ocasionando distorsiones severas a la economía nacional y a las familias mexicanas. Nos permitimos recordarles que México está comprometido con el cumplimiento de las metas de mitigación establecidas en Ley General de Cambio Climático, que estipula que para 2024 el 35% de la generación eléctrica debe provenir de energías limpias.

Permítanos detallar los principales efectos nocivos que la entrada en vigor de la LIE reformada, hoy impugnada, plantearía:

* La transgresión al régimen de libre competencia y concurrencia, previsto en los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, al eliminar en la práctica la autonomía de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y con ello debilitar al órgano regulador que fortalece al balance de pesos y contrapesos en el sector. Establecer criterios de subordinación de los permisos de la CRE es un paso más en el debilitamiento del régimen de competencia, y en el establecimiento de un régimen de planeación estatal centralizada  que, como se ha probado ya de sobra en el mundo, es ineficiente, discrecional. En el camino se eliminaría la posibilidad de seguir fortaleciendo el derecho a competir y concurrir económicamente en un sector que no está consagrado como área estratégica en la Constitución. En la práctica, esto dañaría severamente las condiciones para atraer inversiones, a causa de la incertidumbre creada por la disolución de las fronteras entre los roles –por parte del Estado– de planificación y rectoría del sector eléctrico y el rol de regulador, el cual se se articula a través de organismos autónomos que deben actuar como árbitros imparciales y separados de los ciclos políticos.

* El desechamiento de mecanismos de mercado paralizaría el cambio tecnológico necesario para incentivar la descarbonización del sector eléctrico. Al proponer dar Certificados de Energía Limpia (CEL) a todas las generadoras de la CFE, independientemente de su fecha de entrada en operación, se desvirtúa su utilidad para promover la transición tecnológica hacia fuentes de energía más limpias. Nos preocupa que mediante esta norma se pretenda exentar a la subsidiaria productiva CFE Suministro Básico de cumplir con sus requisitos de CEL, así como eliminar la necesidad de adquirir nuevos CEL. Con estas medidas, sería muy probable que el mercado de CEL desapareciera gradualmente.

* Los costos de generación eléctrica serán más altos si se elimina la obligatoriedad para CFE Suministro Básico de participar en subastas para adquirir la energía eléctrica –como lo persigue la reforma–, lo que implicaría mayores tarifas y la necesidad de mayores subsidios eléctricos. Además, si esto sucede se incrementaría el riesgo de que los precios de la generación se vean afectados de manera abrupta por alzas en los costos de los insumos (no hay que olvidar que actualmente la regulación privilegia la generación al menor costo). En suma, favorecer la generación de energía más costosa y más contaminante socavaría oportunidades de crecimiento económico.

* Se violarían derechos adquiridos por inversionistas privados respecto de los permisos o contratos legados –correspondientes a las figuras de productores independientes de energía y autoabastos, que se crearon al amparo de la legislación de 1992, hoy abrogada, pero que continúan vigentes–. Y esto se haría con base en el criterio de “fraude a la ley”, el cual no existe en el derecho mexicano.

También es importante que tomen en cuenta que si la LIE reformada entrara en vigor, incumpliría compromisos internacionales en materia comercial y medioambiental. El caso más notorio es el del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá (TMEC). En el capítulo 22, por ejemplo, se establecen compromisos de trato no discriminatorio y principios de buena gobernanza que nuestras empresas productivas del Estado deben seguir rigurosamente. Asimismo, el capítulo 14 establece protección específica a inversionistas que ya cuentan con contratos gubernamentales, cubiertos contra actos de expropiación indirecta o incumplimiento de las normas de trato justo y equitativo/mínimo.

Por último, es imperativo que se consideren los precedentes creados en la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues fue la Corte quien resolvió a favor de la inconstitucionalidad del Acuerdo por el que se Emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Naciona [Controversia Constitucional 89/2020] respecto del mecanismo de despacho eléctrico que el Acuerdo proponía y que es el mismo mecanismo que se plasmó en la LIE reformada, hoy impugnada. Si esta LIE reformada entrara en vigor, estaríamos ante una irresponsabilidad judicial.

Honorables ministras y ministros: debido al interés público y social de los proyectos de sentencia que nos preocupan, solicitamos de ustedes el máximo nivel de análisis y deliberación. Ésta es una prueba para la división de poderes para el Estado mexicano, y le toca a la Corte resolverla; demostrar que sí existe la división de poderes y confirmar su autoridad como máxima instancia judicial y no como un anexo del Poder Legislativo.

Estamos convencidas de que el sector eléctrico requiere cambios: debe fortalecerse en distintos ámbitos para enfrentar los desafíos del cambio climático y la transición a energías limpias, y para aprovechar el incremento en la demanda por electricidad que se desplegará inevitablemente por distintas transiciones tecnológicas que enfrenta nuestro mundo. Consideramos que los elementos que constituyeron la reforma a la LIE no permitirían alcanzar esos objetivos. Confiamos en que su actuación estará apegada a la ética jurídica indispensable. En suma, que estará a la altura de los desafíos que enfrenta el país. 

Atentamente

México Evalúa