Ataduras y omisiones jurídicas para una fiscalía que realmente sirva

Marco Antonio Fernández Martínez  @marco_fdezm / Animal Político

En 2017, 93.7% de los delitos que se cometieron en el país no se denunciaron.  Mayoritariamente los ciudadanos justifican esta apatía a la denuncia por razones atribuibles a la autoridad, ya sea porque consideran que es una pérdida de tiempo (34.2%) o porque desconfían de la autoridad (16.5), el trámite es largo y difícil (7.7%) e incluso temen a la extorsión (1.4%, ver ENVIPE 2018). El escepticismo ciudadano está fundado en buenas razones. En promedio a nivel nacional 87.3% de los delitos que se denuncian en nuestro país quedan impunes, ya sea porque el sistema penal acusatorio no encontró alguna salida alterna y anticipada o porque las investigaciones realizadas no derivaron en sentencias condenatorias (Hallazgos 2017 Ed. México Evalúa 2018).  La ineficacia y politización de la justicia en nuestro país han mermado seriamente la posibilidad de contar con certeza legal, con un marco sólido que defienda el ejercicio de los derechos de sus ciudadanos, que sea garantía institucional de su protección ante quienes desde el ámbito público y/o privado obstaculiza o viola su observancia.

No sorprende que ante la impunidad generalizada, la corrupción se haya extendido en nuestro país, ya que las expectativas de quienes incurren y se benefician de ella, apunta a una muy baja probabilidad de pagar administrativa o penalmente por sus actos de corrupción.  Los escándalos de conductas contrarias a la ley en los distintos niveles de gobierno, pero en particular en la administración del expresidente Peña Nieto, confirman que hasta ahora, la impunidad es la norma que caracteriza al precario Estado de derecho en México.  Ante ello, la ciudadanía mandó un mensaje abrumador en julio pasado al expresar su castigo en las urnas en contra de partidos identificados por muchos como tolerantes y cómplices de la corrupción impune. A la confianza brindada por la mayoría de los electores al presidente Andrés Manuel López Obrador, le secundó la exigencia que como una de sus prioridades, el gobierno que comienza debe combatir la corrupción (35%).  Asimismo, la mayor parte de la opinión pública en el país es optimista sobre las expectativas de los resultados del nuevo gobierno en materia de justicia, pues 52 por ciento de los encuestados expresaron que ésta mejorará con el arribo del presidente López Obrador (ver Reforma Julio 25 2018).

En su toma de posesión, el nuevo mandatorio señaló que en su gobierno nadie estará por encima de la ley y que, por ende, no tolerará la corrupción, por lo que sin importar quien la cometa –incluidos sus hijos- en caso de que incurran en una conducta indebida, cercanos o ajenos, colaboradores, adversarios y ciudadanos en general, deben esperar el brazo de la justicia en caso de violar el marco jurídico.  Bajo estas expectativas y promesas bajo palabra de honor presidencial, se esperaría que la mayoría parlamentaria en el Congreso, impulsaría reformas legislativas para construir una institución eficaz, profesional, independiente, que contará con las facultades legales necesarias para hacer valer el cumplimiento de la ley, que sentara las bases para contar con personal capaz de investigar y litigar en contra de quienes delinquen, incluyendo a los que incurren en conductas delictivas de corrupción. Sin embargo, en las semanas previas a su toma de posesión, la coalición mayoritaria que acompaña al presidente en el Senado, aprobó un dictamen de la ley orgánica, necesaria para que la Fiscalía General (FG) entre en operaciones en sustitución de la Procuraduría General de la República (PGR).

La iniciativa, en discusión ahora en la Cámara de Diputados, es parcialmente producto de un diálogo franco y trabajo conjunto entre integrantes del entonces equipo de transición y legisladores de Morena con integrantes de la sociedad civil organizada, agrupados en los colectivos Fiscalía que Sirva y Vamos por Más. A este esfuerzo se sumó el trabajo de académicos del CIDE y la UNAM.  Si bien en las 16 reuniones de trabajo que se llevaron a cabo en agosto pasado, activistas y académicos insistimos en la necesidad de hacer diversas adecuaciones al marco constitucional para garantizar las condiciones necesarias para el funcionamiento profesional e independiente de la fiscalía general y sus fiscalías especializadas, los políticos morenistas insistieron que por el momento no hay las condiciones de explorar la vía de reformas constitucionales y ofrecieron incorporar la promesa de que en un año, una vez electo el fiscal general y los especializados, el titular de la fiscalía convocará a consultas para identificar los cambios constitucionales y jurídicos complementarios para el funcionamiento óptimo de la nueva institución de justicia mexicana.

En el reconocimiento de que la propuesta analizada por los legisladores contiene diversas disposiciones emanadas de las mesas de trabajo referidas, es preciso apuntar diversas deficiencias importantes de la minuta de la ley orgánica de la fiscalía general, bajo revisión en estos momentos en la Cámara de Diputados.

Destacan dos áreas nodales que minarán la posibilidad de un funcionamiento correcto de la fiscalía general. Con diversas omisiones y artículos deficientes, la minuta erosiona la posibilidad de hacer de la profesionalización de su personal una realidad.  Asimismo, ata institucionalmente sus áreas clave encargadas de investigar y litigar en contra de quienes cometen delitos de corrupción.

1. En la discusión y redacción de la propuesta de ley se habló de la importancia del servicio profesional de carrera del personal sustantivo –ministerios públicos, policías de investigación y peritos- como condición imprescindible para ir desarrollando las facultades necesarias para acotar la impunidad. En el espíritu que motiva esta ley destaca la importancia de cuerpos flexibles y multidisciplinarios que eviten la fragmentación de las investigaciones de los delitos y que con personal profesional sean más eficaces en la investigación y eventual procesamiento ante los tribunales de los delincuentes. Sin embargo se omiten dos condiciones básicas para hacer posible un servicio profesional de carrera que contribuya a la correcta operación de estos cuerpos de investigación:

• En el artículo 56 de la minuta se contemplan los 6 subsistemas que integran el servicio civil de carrera: ingreso, desarrollo, evaluación, promoción, separación y reincorporación del personal. Al analizar lo correspondiente al sistema de separación destaca que “el personal de la Fiscalía General de la República será inamovible, salvo casos de responsabilidad en los términos establecidos en esta Ley y su Reglamento, así como por razones técnicas que afecten el funcionamiento de la institución y que objetivamente sean acreditadas”.

Para efectos prácticos esto dificultará sustantivamente la operación del servicio de carrera, al pasar del extremo de una protección precaria del personal como ocurre actualmente en la PGR a su protección absoluta por inamovilidad, pues no se especifica cuáles son las razones técnicas que afectan el funcionamiento de la fiscalía, lo que su vez hará prácticamente inviable que puedan acreditarse por parte del Centro de Formación y Servicio Profesional de Carrera para activar el procedimiento de remoción del personal.  Peor aún, para llevarse a cabo la posibilidad de esta remoción, el procedimiento debería especificarse en la ley, tal y como ocurre en la ley vigente de la PGR.  De lo contrario, debido a que este punto por reserva de ley no puede referirse a un reglamento, si se quisiera incluir esta omisión en esta disposición secundaria, es muy probable que un abogado defensor del funcionario al que se pretendiera remover, logrará exitosamente detener la acción contra su representado ante la determinación favorable de los tribunales.

• En la minuta se contempla que el Centro de Formación y Servicio Profesional elabore un Plan de Gestión de Desempeño y Desarrollo Humano. Sin embargo, la minuta no contempla ninguna disposición que garanticen las condiciones mínimas para implementar dicho plan.  Como parte de este plan se establecerán las estrategias para la formación, capacitación, evaluación, promoción del personal de la fiscalía.  Sin embargo, aprendiendo de los errores de operación del servicio profesional de la PGR, es imprescindible garantizar que al menos las plazas que causen vacancia por jubilación, renuncia o defunción se le asignen para su administración a este centro de formación. Esto permitirá contar con un mínimo de plazas que hagan posible la operación del servicio de carrera, pues actualmente es frecuente que no haya concursos de ascenso y promoción debido a que no se cuenta con la disposición presupuestal para ello, por lo que para efectos prácticos se ahoga institucionalmente la posibilidad del funcionamiento de dicho servicio de carrera. Un ejemplo de ello es que en la PGR los dos últimos concursos de ascenso del personal de carrera se llevaron a cabo en 2003 y 2016, pues en todo el resto del periodo no se contaron con plazas que hicieran viable la promoción del personal evaluado favorablemente.

1. En segundo lugar, existen una serie de disposiciones que acotarán sustantivamente la posibilidad que se persiga eficazmente la corrupción tanto al interior como hacia fuera de la institución.

Es preciso recordar que en el marco de la reforma que creó el Sistema Nacional Anticorrupción, no se hicieron modificaciones al artículo 123 constitucional, el cual en el apartado B fracción XIII, se establece que el ministerio público, peritos y policías pueden ser removidos en función de las leyes que los rijan. Es decir, se contempla un régimen propio de responsabilidades a su función sustantiva, complementario al régimen de responsabilidades que rige a todos los servidores públicos a través de la ley general de responsabilidades. Esta dualidad de responsabilidades ha sido reconocida por la Suprema Corte de Justicia en distintas jurisprudencias y se ha aplicado por los tribunales, sin que ello haya sido causal de un problema de constitucionalidad.  Sin embargo, la minuta omite las causales de responsabilidad del personal sustantivo de la fiscalía. La omisión en la minuta es muy relevante porque acota sustantivamente los instrumentos jurídicos a disposición del órgano interno de control para procesar administrativamente a los malos funcionarios de la fiscalía general.

Recordemos que las causales de responsabilidad están contempladas actualmente en el capítulo VIII de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en sus artículos 62 y 63.  Destacan por ejemplo:

“Artículo 62.- Son causas de responsabilidad de los agentes del Ministerio Público de la Federación, los agentes de la Policía Federal Ministerial y, en lo conducente, de los oficiales ministeriales y peritos:

1. No cumplir, retrasar o perjudicar por negligencia la debida actuación del Ministerio Público de la Federación;…
2. No solicitar los dictámenes periciales correspondientes o abstenerse de realizarlos;
3. No trabar el aseguramiento de bienes, objetos, instrumentos o productos de delito y no solicitar el decomiso cuando así proceda en los términos que establezcan las leyes penales;
4. Omitir la práctica de las diligencias necesarias en cada asunto…”.

Estas son algunas conductas específicas en las que pueden incurrir el personal sustantivo de la fiscalía y que actualmente le sirven al OIC como sustento jurídico para encuadrar las conductas del personal que investiga cuando han cometido faltas administrativas graves.  Esto junto con la ley general de responsabilidades rige el comportamiento del personal de la procuraduría.  Si se hace una revisión de las faltas administrativas graves enlistadas en el capítulo II de la Ley General de Responsabilidades, las conductas mencionadas no podrían encuadrarse en dicho listado.  De no incluirse el apartado de causales de responsabilidades específicas al personal de la fiscalía, el OIC estará severamente limitado a realizar sus investigaciones en contra de los funcionarios de la institución que hayan incurrido en conductas indebidas.

A esto se agrega el segundo párrafo contenido actualmente en la minuta dentro del artículo 34, el cual establece:

“El Órgano Interno de Control, su titular y el personal adscrito al mismo, estarán impedidos de intervenir o interferir en forma alguna en el desempeño de las facultades y ejercicio de la Fiscalía General de la República”.

Para efectos prácticos dicho párrafo anula las investigaciones que pudiera realizar el OIC contra funcionarios que hayan cometido faltas graves en el ejercicio de su labor como personal sustantivo de la fiscalía. Por ejemplo, si se investiga a un ministerio público que haya actuado con negligencia en una diligencia o que, por ejemplo, se haya abstenido de ejercitar la acción de extinción de dominio en los casos y términos que determine la ley (causal que hoy se contempla en el artículo 62 de la ley orgánica de la PGR), el OIC no podrá actuar en contra del funcionario que haya incurrido en esta conducta indebida, pues la defensa de éste argumentará que el OIC está interfiriendo en el desempeño de las facultades y ejercicio de la Fiscalía General de la República.

La minuta bajo análisis contempla en su artículo 29 las funciones de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, para la cual, se establece en su primer párrafo que “tendrá bajo su cargo la investigación, prevención y persecución de los delitos contenidos en el Título Décimo del Libro Segundo del Código Penal Federal”.  Sin embargo, al restringir el ámbito de la labor de dicha fiscalía a este título décimo, se le imposibilitará de realizar correctamente sus investigaciones anticorrupción, ya que no podrá llevar a cabo como parte de su labor, diligencias relacionadas con el lavado de dinero, entre otros delitos, que están asociados a conductas delictivas de corrupción y que no están contemplados en el capítulo décimo en mención. Pensar que estas diligencias específicas las lleve a cabo otra unidad fiscal dentro de la institución, fragmentaría las investigaciones, aspecto que justo contradice el propósito primario que busca esta ley para garantizar una investigación flexible y con claridad de responsabilidad de los fiscales que la conducen. Por ende, se sugiere añadir que la Fiscalía en mención pueda investigar los delitos por conexidad que se hayan cometido junto con los delitos de corrupción que esté investigando, con el fin de no limitar su actuación y fragmentar la investigación.

Estas y otras observaciones han sido compartidas directamente con los diversos grupos parlamentarios a través de sus integrantes de la Comisión de Justicia en reuniones públicas y privadas.  Y aunque legisladores tanto de la oposición como de la mayoría parlamentaria de Morena han expresado su preocupación de los señalamientos aquí descritos, no se anticipa a que en la reunión a celebrarse en las próximas horas en la Comisión de Justicia se vaya a abrir la rendija para una modificación de la minuta en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de los diputados como cámara revisora. El argumento recurrente utilizado por los legisladores de Morena es la urgencia de contar con un marco jurídico para el nombramiento del fiscal, reiterándose la promesa que el próximo año comenzará una revisión del andamiaje constitucional en los términos contemplados de los transitorios de la minuta. No obstante, más allá de que se cumpla o no dicha promesa, lo sorprendente es no haber escuchado argumentos jurídicos que contradigan las observaciones compartidas.  De cara a la exigencia ciudadana y para honrar la confianza mayoritaria que les honró con su voto en las urnas, tanto el equipo en Gobernación del nuevo gobierno como sus compañeros legisladores, tendrían que analizar las consecuencias negativas que traerá la minuta para que la fiscalía naciente cuente con las facultades suficientes para cumplir precisamente con la expectativa de justicia, garante del Estado de derecho y combate efectivo de la corrupción que los mexicanos han expresado mayoritariamente en las urnas.

La ley por supuesto no transforma una institución en automático pero sí puede establecer camisas de fuerza jurídicas que dificulten sustantivamente su correcta operación.  Es cierto, el impasse legislativo de estos últimos años en esta materia debe dejarse atrás. Sin embargo, por acelerar en sus términos la aprobación de esta ley, los legisladores de la coalición mayoritaria gobernante, no sentarán las bases legales para una nueva institución que sea realmente garante de la justicia, el Estado de derecho y que sea capaz de desarrollar el profesionalismo e independencia necesarios para frenar la lastimosa impunidad reinante en México.  Los deficientes resultados que deriven de estas omisiones legislativas terminarán mermando la confianza ciudadana que les ha exigido a sus representantes construir las condiciones para un país justo, en el que el respeto a la ley sea la norma y no la excepción, y en la que los fiscales puedan investigar y procesar a quienes hayan cometido delitos que afectan la convivencia social.

P.S. El proceso de transición de PGR a FGR será largo, complejo y requerirá recursos sustantivos.  En el marco de la discusión presupuestal que se avecina, los diputados tienen además una responsabilidad imperiosa para brindar los recursos económicos suficientes para la adecuada operación de esta nueva institución. Más allá de la retórica del artículo séptimo de la minuta de la ley orgánica en la que se mandata a la Cámara Diputados a que, considerando el principio de austeridad, contemple en el presupuesto de egresos la suficiencia presupuestal para la Fiscalía General y la ejecución de la planeación estratégica de la transición de PGR a la nueva institución, los legisladores tendrán que considerar que la inversión que el país hará en esta materia tiene de entrada el reto de revertir los efectos negativos asociados a la operación deficiente de la PGR y el recorte de 16% que dicha institución sufrió en la administración anterior.