Ante la reforma energética, hay que defender a la CRE

Por José María Lujambio *

Han pasado ya varias semanas desde que el presidente de la República presentó ante la Cámara de Diputados su iniciativa de reformas a la Constitución en materia de energía. Desde entonces se ha escrito y hablado sobre sus motivos explícitos y velados, así como sobre las implicaciones que muchos de sus contenidos tendrían sobre la seguridad jurídica para las inversiones, las emisiones de gases de efecto invernadero y otros contaminantes, el ritmo de nuestra transición energética, la satisfacción de la demanda de energía en el mediano y largo plazos, la salud de las finanzas públicas y el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado mexicano en la arena internacional.

La mayoría de los estudiosos e interesados en el tema han dedicado sus esfuerzos analíticos y de comunicación a revisar y abordar los aspectos materiales de la iniciativa, es decir, las conductas que serían objeto del ordenamiento jurídico. Así, de cara al inicio de las jornadas de parlamento abierto, ciudadanía y legisladores dispuestos a sostener un debate racional, basado ante todo en la verdad, pueden acceder a un abanico relativamente amplio de insumos sobre propuestas como las siguientes:

• Establecer el área estratégica de la electricidad, incluyendo nuevamente a toda la generación eléctrica y su abastecimiento –anacronismo para ‘venta’– como actividades reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano;
• ‘Cancelar’ los permisos que se hubieran otorgado para realizar esas actividades, y
• Asegurar que la Comisión Federal Electricidad (CFE) genere al menos el 54% de la energía eléctrica que requiera el país.

También, recientemente, se ha empezado a difundir más la idea no otorgar concesiones para la explotación del litio y demás minerales estratégicos para la transición energética, lo cual exige una reflexión serena alejada del romanticismo nacionalista. Sin embargo, salvo algunas brillantes contribuciones – el artículo de José Ramón Cossío Díaz y José Ramón Cossío Barragán, el de Sergio Pimentel, y el comunicado de México Evalúa sobre los graves e innecesarios daños que podría causar una nueva reforma energética– se ha discutido poco sobre los aspectos orgánicos de la iniciativa presidencial, que incluyen convertir a la CFE en un organismo del Estado con autonomía constitucional, al parecer fuera de la esfera del Poder Ejecutivo; integrarla vertical y horizontalmente salvo las excepciones convenientes; devolver a su seno al Centro Nacional de Control de Energía (CENACE), encargado del control y operación del Sistema Eléctrico Nacional; y por último, pero muy importante, la supresión de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE).

En los párrafos que siguen intentaré ofrecer un alegato a favor de la permanencia y el necesario fortalecimiento de la CRE como órgano del Estado mexicano llamado a limitar a los poderes económicos en el sector energético, que detentan tanto las empresas del propio Estado como las del sector privado. Salgo en defensa de la CRE como institución, no de alguna de sus integraciones en particular a lo largo de su historia, mucho menos de la actual, digna de reproches por actuaciones arbitrarias que serían materia de otro artículo. Escribo sobre la CRE porque ese órgano ha sido el objeto de mis intereses profesionales y académicos desde hace tres lustros, aunque por supuesto muchos de los planteamientos aquí expuestos son aplicables también a la CNH. Sería muy interesante leer lo que aportaran al respecto agudos colegas como el propio Sergio Pimentel y Ramón Antonio Massieu.

El desmantelamiento del Estado regulador

El presidente López Obrador propuso al órgano reformador de la Constitución borrar el párrafo octavo de su artículo 28, precepto dedicado a consagrar la libre competencia económica. Hoy ese párrafo establece que el Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores coordinados en materia energética denominados CNH y CRE. En el artículo transitorio tercero del decreto de reformas, la iniciativa reitera que “se suprimen” la CNH y la CRE, y que su estructura y atribuciones se incorporan a la Secretaría de Energía (SENER), “en lo que corresponda”. Así, esas cuantas palabras liquidarían 27 años de vida y desarrollo institucional de la CRE y 13 de la CNH.

Lamentablemente, en la exposición de motivos de la iniciativa no abundan las razones por las que se propone la supresión de los órganos reguladores de la energía. Al titular del Ejecutivo federal le pareció suficiente sostener que la creación de los órganos reguladores coordinados tuvo como objetivo sustraer decisiones fundamentales al Estado para encomendarlas a organismos “no responsables políticamente”. Si con esto se refiere al sucesivo aislamiento institucional de la CRE de los vientos de la política electoral y de los poderes que pudieran capturarla, en efecto, ésa fue la intención desde su creación en 1994 como un órgano desconcentrado de integración colegiada, con una ley propia y facultades de autoridad desde 1996, hasta convertirse en la dependencia de la administración pública federal concebida en la reforma de 2013-14 como un órgano fuera de la órbita y al mismo nivel que la SENER, pero coordinado por ésta.

Esta evolución institucional de la CRE es expresión de la gradual construcción del modelo de Estado regulador en México –que desde luego no es exclusiva del sector energético–, conforme al concepto que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha ido delineando en múltiples asuntos, pero definido de manera a mi juicio inmejorable en la controversia constitucional 117/2014:

“(…) el modelo de diseño estatal creado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), que deposita en ciertas agencias independientes -de los órganos políticos y de los entes regulados- la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional”.[1]  

El modelo de Estado regulador es la mejor herencia del periodo (neo)liberal, pues parte de las premisas de que los mercados abiertos presentan fallas que deben corregirse por el Estado para garantizar el interés público, y que en su adecuado funcionamiento se juega la eficacia de muchos derechos fundamentales. 

Según el texto presentado a los diputados, tener a la CRE a cargo de funciones primordiales del sistema eléctrico “vulnera la responsabilidad del Estado”, pero no se explica por qué. Es evidente que la CRE es un órgano del Estado, técnicamente especializado y con un grado de autonomía de los sujetos regulados y de la política, pero de ninguna manera irresponsable políticamente. Basta ver cómo la Ley de Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética recogió las mejores prácticas internacionales de transparencia y rendición de cuentas en el diseño de este tipo de agencias, fruto de experiencias vividas en los países desarrollados al menos en los 30 años anteriores, pero incluso desde la época del New Deal en los Estados Unidos.

Aquí es pertinente apuntar que la izquierda democrática, que comparte con el liberalismo el ideal de la limitación del poder, sabe que la buena regulación se consigue mediante “órganos administrativamente autónomos, laboralmente estables, técnicamente sólidos, presupuestalmente robustos y políticamente empoderados”, como apuntó Fluvio Ruiz Alarcón en un seminario virtual organizado el pasado noviembre por la Barra Mexicana de Abogados. Se trata de que los reguladores estén comprometidos con el interés público, y no que promuevan los intereses particulares de ninguna empresa en particular, aunque se trate de empresas del Estado.   

Por otro lado, en algunos materiales de difusión el Gobierno ha expuesto que la desaparición de los reguladores busca garantizar una planeación adecuada y eliminar el exceso de burocracia. Sobre lo primero, el oficialismo ha sostenido que fueron otorgados demasiados permisos de generación, la mayoría para energías renovables “intermitentes”, sin considerar la demanda futura del país. Esta noción parte de una indebida confusión entre planeación y regulación, entre el planteamiento de objetivos de política pública y el diseño de herramientas normativas para su consecución. Es indisputable que debe preservarse la confiabilidad de la red eléctrica ante nuevas interconexiones, pero también que generar energía eléctrica es una actividad constitucionalmente libre, sujeta a permisos que el Estado debe otorgar a quienes demuestren la capacidad jurídica, técnica y financiera para realizarla.

A su vez, el objetivo de eliminar el exceso de burocracia remite más bien a lo peor del discurso (neo)liberal, a la obsesión por el adelgazamiento de las capacidades del Estado para que los poderosos campeen a sus anchas. Eso, en todo caso, ya lo ha hecho este Gobierno, suicida por austero: en los últimos años la CRE ha sufrido recortes de muchísimas plazas, lo que ha entorpecido el ejercicio de sus atribuciones. Peor aún, ha perdido ya a sus mejores talentos, la mayoría de ellos formados ahí mismo durante décadas de entrega al servicio público.   

Pero volvamos a la expresión “en lo que corresponda” que sugiere el transitorio tercero. ¿Qué de lo que hoy corresponde hacer a la CRE le competería a la SENER? En realidad nada, al menos en el ámbito eléctrico, precisamente porque la iniciativa plantea convertir a la CFE en el organismo del Estado responsable de toda el área estratégica de la electricidad, lo que incluye las actividades de la cadena de valor del sector, pero también de su planeación –hoy a cargo de la SENER–, del control del sistema eléctrico y el despacho de la generación –hoy funciones del CENACE–, así como de la determinación de las tarifas de las redes de transmisión y distribución y las que pagan los usuarios finales –hoy determinadas por la CRE–. Además, ya no habría permisos de generación o suministro qué otorgar, ni inscripciones en los registros de comercializadores o de usuarios calificados. En definitiva, al desaparecer el mercado, saldría sobrando la autoridad encargada de su vigilancia.

Eso sí, la SENER se convertiría en una especie de Secretaría de Hidrocarburos, seguramente con Pemex como organismo sectorizado, encargada de continuar poniendo obstáculos a la competencia efectiva en los mercados relevantes. Y es que la CRE no es sólo el regulador eléctrico mexicano, sino también el regulador de las actividades logísticas y de los mercados del gas natural, los petrolíferos y los petroquímicos. La CRE otorga los permisos para el transporte, almacenamiento, distribución, comercialización y expendio al público de estos productos. En el caso de las infraestructuras de red, la CRE aprueba los términos y condiciones generales para la prestación de los servicios, incluidas por supuesto las tarifas máximas que las empresas pueden cobrar, a fin de hacer realidad el principio clave para evitar el abuso de los monopolios naturales: el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio. Sin órgano colegiado que se interponga con su deliberación colectiva, las instrucciones del Ejecutivo se traducirían en órdenes directas que bajarían por la cadena de mando de la administración pública hasta algún director general que, por ejemplo, firme una resolución por la que se revoque el permiso de una terminal de gas natural licuado, o aquélla por la que se fijen las tarifas de un ducto de transporte o un sistema de distribución. Me imagino formas de ejercer la rectoría del desarrollo nacional incluso previas a 1982, cuando ese concepto se introdujo en la Constitución.     

Los usuarios: los perjudicados últimos

Los órganos reguladores detallan las reglas del juego económico utilizando el conocimiento técnico, vigilan la aplicación de esas reglas, sancionan su incumplimiento y fungen como árbitros con pretensión de imparcialidad. En mercados abiertos donde hay jugadores dominantes, monopolios naturales, asimetrías de información y externalidades negativas, resulta indispensable la existencia de un órgano del Estado que brinde certidumbre a todas las inversiones, tanto públicas como privadas, que en el sector energético son de dimensiones monumentales y siempre de largo plazo. Pero, sobre todo, un órgano que proteja a los usuarios, que son a fin de cuentas a quienes debe servir la competencia económica efectiva.  

Sobre este último punto, y con independencia de la discusión sobre la iniciativa presidencial, hace unas semanas el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) dio a conocer una excelente nota con recomendaciones para el fortalecimiento de la CRE, tales como homologar los mecanismos de designación de sus comisionados con los de los otros reguladores económicos; quitarle ataduras presupuestales, y dotarla de un servicio civil de carrera.

Todas son muy buenas propuestas, aunque yo estoy plenamente convencido de que la vía para el robustecimiento definitivo de la CRE consiste en sacarla de la esfera del Ejecutivo federal, tal como se hizo en 2013 con sus órganos primos hermanos: la Comisión de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Así lo propuse en un ensayo publicado ese año por el Centro de Investigación para el Desarrollo (CIDAC, hoy México Evalúa). Así lo planteaban los senadores de Acción Nacional en su propia iniciativa de reforma energética, pero no insistieron en el punto frente al gobierno y al PRI. Se creyeron eternos y ése fue el principal error de la última reforma energética. Si la CRE contara desde entonces con autonomía constitucional, hubiera navegado con mucha mayor gallardía por las turbulentas aguas de la llamada 4T, incluso podría haber presentado controversias ante la Suprema Corte de Justicia para resguardar su ámbito competencial. Evitemos ahora nuevos errores constitucionales y salgamos en defensa de la CRE.

* Abogado especialista en energía. Es licenciado en Derecho por el ITAM, con maestrías en la Universidad de Texas en Austin y la Universidad Carlos III de Madrid. Fue Director General Jurídico de la CRE de 2009 a 2012 e investigador en CIDAC de 2013 a 2014.  Actualmente es socio del despacho jurídico Cachaeux, Cavazos & Newton. Desde México Evalúa estamos muy agradecidos con José María por su colaboración como investigador invitado para esta columna.  

[1] Decima Época, Primera Sala, Tesis: 1ª. CCCXI/2018 (10ª). Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 61, Diciembre de 2018, Tomo I, página 346.